はじめに
先の記事で、知財高判令和4年8月8日（平成31年(ネ)第10007号）（以下、本判決）の興味深い判示部分を摘示した。ここでは、そのうち特許法102条1項に関する判示について、私の雑感を記す。
特許法102条1項2号の性質
本判決は、「改正後の特許法１０２条１項２号は、実施相応数量を超える数量又は特定数量（通常実施権を許諾し得た場合に限る）に応じた実施料相当額を損害の額とするものであるところ、その実施相当額の損害が実体法上生じ得ないものとはいえないから、改正法が実体法上の請求権を新たに創設したものとはいえない。したがって、同号は、客観的には改正前から損害を構成するといえた実体法上の損害を推定する規定にとどまるものといえる」（強調は引用者；以下同）と述べている。
「令和元年改正により、特定数量がある場合については、１号と２号の額を合計することが創設的に立法されたと理解している。」と述べる見解がある1ところ、本判決は、このような見解を採らないことを明言していると考えられる。
美容器事件知財高裁大合議判決との整合
本判決は、以下のように述べて、特許発明の特徴部分が特許権者製品には含まれていない点や、当該特徴部分が被疑侵害製品の一部しか占めない点を、特許法102条1項1号の「販売することができないとする事情」として考慮している。
本件発明１の特徴的技術手段は、異常発生時におけるタッチによる接点検索にすぎず、回路モニタ機能全体ではない……。……。加えて、本件発明１の特徴的技術手段である接点検索は、原告の製品にで［引用者注：ママ］すら実施されていないものであり、この特徴的技術手段が原告の製品の販売に貢献していないことは明らかである。しかも、この特徴的手段である接点検索は、被告表示器Ａ及び被告製品３の多数の機能のうち、わずか一点に関するものであって、その機能の極めて僅少な部分しか占めない。以上からすると、本件発明１の技術的特徴部分が被告表示器Ａ及び被告製品３の販売数に大きく寄与したものとはおよそ想定し難い。また、……被告表示器Ａ及び被告製品３が本件発明１の特徴的技術部分を備えないことによってわずかに販売数が減少したとしても、その減少数分を埋め合わせる需要が、全て一審原告の方に向かうとも想定し難い。したがって、本件では、被告表示器Ａ及び被告製品３が本件特許１を侵害したことによって原告の製品が販売減少したとの相当因果関係は、著しい程度で阻害されると認めるべきであり、被告表示器Ａの販売数の９９％について販売することができないとする事情があると認めるのが相当である。
ところで、知財高大判令和2年2月28日（平成31年(ネ)第10003号）［美容器］では、以下のように判示していた。
本件のように，特許発明を実施した特許権者の製品において，特許発明の特徴部分がその一部分にすぎない場合であっても，特許権者の製品の販売によって得られる限界利益の全額が特許権者の逸失利益となることが事実上推定されるというべきである。……。しかし，……本件特徴部分が原告製品の販売による利益の全てに貢献しているとはいえないから，原告製品の販売によって得られる限界利益の全額を原告の逸失利益と認めるのは相当でなく，したがって，原告製品においては，上記の事実上の推定が一部覆滅されるというべきである。そして，上記で判示した本件特徴部分の原告製品における位置付け，原告製品が本件特徴部分以外に備えている特徴やその顧客誘引力など本件に現れた事情を総合考慮すると，同覆滅がされる程度は，全体の約６割であると認めるのが相当である。……。以上より，原告製品の「単位数量当たりの利益の額」の算定に当たっては，原告製品全体の限界利益の額……から，その約６割を控除するのが相当であ……る。
……
「販売することができないとする事情」は，侵害行為と特許権者等の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情をいい，例えば，①特許権者と侵害者の業務態様や価格等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品及び特許権者の製品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）に相違が存在することなどの事情がこれに該当するというべきである。
すなわち、上記知財高裁大合議判決では、特許発明の特徴部分が特許権者製品の一部にしか過ぎないという点は、（102条1項の）「単位数量当たりの利益の額」の算定において考慮され、また、特許発明の特徴部分が被疑侵害製品の一部にしか過ぎないという点は「単位数量当たりの利益の額」の算定においても「販売することができないとする事情」としても（少なくとも明示的には）考慮されていない。
この知財高裁大合議判決の考えを（本判決の事案のように）特許発明の特徴部分が特許権者製品には含まれていない場合に（形式的に）当てはめると、「単位数量当たりの利益の額」はゼロになってしまうように思われるし、また、損害額の算定には特許発明の特徴部分が被疑侵害製品の一部しか占めない点も考慮すべきと考えられる2。
そのため、本判決のように「販売することができないとする事情」にこれら事情（特許発明の特徴部分が特許権者製品には含まれていない点、および、当該特徴部分が被疑侵害製品の一部しか占めない点）を含めて考慮するのが妥当と思われるが、上記知財高裁大合議判決との整合性が気になるところではある。いちおう、本判決は、あくまでも間接侵害についての102条1項の適用を述べたもので、直接侵害についての（しかも令和元年改正前の）102条1項の適用を述べた知財高裁大合議判決とは事案が異なる、とは言えるのかも知れないが……。
更新履歴
- 2022-10-17 公開
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高部眞規子『実務詳説 特許関係訴訟〔第4版〕』（きんざい，2022）296頁。↩
