はじめに
知財高大判令和2年2月28日（平成31年(ネ)第10003号）は、知財高裁が示した判決要旨からも特許法102条1項の判示部分が最重要であることが理解できる。
本判決で示された、102条1項に基づく損害額の計算式・証明責任等の判断枠組みは、下図のようになろう：
私には、本判決について解説する能力はないため、以下、思いつくままに雑感を述べる。誤りがあれば、コメント欄等でご指摘いただけると幸甚である。
102条1項規定の「単位数量当たりの利益の額」
本判決が、「単位数量当たりの利益の額」の算出のベースとして、「特許権者等の製品の売上高から特許権者等において上記製品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した額」、すなわち（特許権者側の）限界利益の額を採用したことについては、（どの経費まで控除するかという点を除き）異論はないものと思われる。
注目すべきは、以下の判示である：
「原告製品は，……，支持軸に回転可能に支持された一対のローリング部を肌に押し付けて回転させることにより，肌を摘み上げ，肌に対して美容的作用を付与しようとする美容器であるから，本件特徴部分は，原告製品の一部分であるにすぎない。」
「特許発明を実施した特許権者の製品において，特許発明の特徴部分がその一部分にすぎない場合であっても，特許権者の製品の販売によって得られる限界利益の全額が特許権者の逸失利益となることが事実上推定されるというべきである。……。しかし，……原告製品のうち大きな顧客誘引力を有する部分は，ローリング部の構成であるものと認められ，また，……，原告製品は，ソーラーパネルを備え，微弱電流を発生させており，これにより，顧客誘引力を高めているものと認められる。これらの事情からすると，本件特徴部分が原告製品の販売による利益の全てに貢献しているとはいえないから，原告製品の販売によって得られる限界利益の全額を原告の逸失利益と認めるのは相当でなく，したがって，原告製品においては，上記の事実上の推定が一部覆滅されるというべきである。そして，上記で判示した本件特徴部分の原告製品における位置付け，原告製品が本件特徴部分以外に備えている特徴やその顧客誘引力など本件に現れた事情を総合考慮すると，同覆滅がされる程度は，全体の約６割であると認めるのが相当である。」
「上記の推定覆滅は，原告製品の販売による利益に対する本件特徴部分の貢献の程度に着目してされるものであ」る*1。
上記では、特許発明から「特徴部分」を抽出した後、「特徴部分」の特許権者製品における位置付けなどを考慮して、《限界利益がそのまま「単位数量当たりの利益の額」になるという事実上の推定》の一部覆滅を認めている。すなわち、本判決は、製品において特許発明に関係するのは一部分であるという事象を、102条1項但書の「販売することができないとする事情」や民法709条の因果関係一般の問題として考慮するのではなく、102条1項本文規定の「単位数量当たりの利益の額」の問題として考慮したのである。
ここで、まず気になるのは、特許発明の「特徴部分」というのが、均等論における「本質的部分」と同じものか否かである。特許発明からどのように「特徴部分」の抽出するかについて説明がないため、不明と言わざるを得ない*2。
そして、「特徴部分」について、（侵害品ではなく）特許権者製品における位置付けなどを考慮している点も特徴的である。
ところで、本判決では「特許権者等が「侵害行為がなければ販売することができた物」とは，侵害行為によってその販売数量に影響を受ける特許権者等の製品，すなわち，侵害品と市場において競合関係に立つ特許権者等の製品であれば足りると解すべきである。」と述べている*3。これだけを読めば、特許権者製品が特許発明の実施品ではなくとも、侵害品と競合する物であれば「侵害行為がなければ販売することができた物」であると認められ、102条1項の適用が受けられるように思える。しかし、前述のように、特許権者製品における特許発明の「特徴部分」の位置付けを考慮して上記覆滅を判断するのであれば、特許権者製品は少なくとも特許発明の「特徴部分」を備えていなければならない（「特徴部分」を備えていない場合、事実上の推定が完全に覆滅され、損害額がゼロとなる）ようにも感じられる。
最後に、「単位数量当たりの利益の額」に関する証明責任について述べると、裁判所は「事実上の推定」と述べているため、「単位数量当たりの利益の額」全体として証明責任は特許権者側にあり、侵害者は限界利益（の一部）が「単位数量当たりの利益の額」ではないことを（本証ではなく）反証することで、この事実上の推定を（一部）覆滅させることができるのだと思われる。
102条1項但書規定の「販売することができないとする事情」
本判決は、「「販売することができないとする事情」は，侵害行為と特許権者等の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情をいい，例えば，①特許権者と侵害者の業務態様や価格等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品及び特許権者の製品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）に相違が存在することなどの事情がこれに該当するというべきである。」と述べる。後述するように、これら考慮要素は、102条2項の覆滅推定の事情の考慮要素と同様である。
「本件発明２の寄与度を考慮した損害額の減額の可否について」
原判決（大阪地判平成30年11月29日（平成28年(ワ)第5345号））は、「特許の技術が製品の一部に用いられている場合，あるいは多数の特許技術が一個の製品に用いられている場合であっても，製品が発明の技術的範囲に属するものと認められる限り，一個の特許に基づいて，製品全体の販売等を差し止める事はできるが，製品全体の販売による利益を算定の根拠とした場合，本来認められるべき範囲を超える金額が算定されかねないことから，当該特許が製品の販売に寄与する度合い（寄与率）を適切に考慮して，損害賠償の範囲を適切に画する必要がある。……。本件発明２の技術の利用が被告製品の販売に寄与した度合いは高くなく，……，その寄与率は１０％と認めるのが相当である。」（強調は引用者；以下同。本判決と区別するため斜体で記した）としていた。すなわち、原審判決は、侵害品において特許発明に関係するのは一部分であるという事象を、「寄与率」の問題として処理していた*4。
この点に関して、本判決は、「原告製品の単位数量当たりの利益の額の算定に当たっては，本件発明２が原告製品の販売による利益に貢献している程度を考慮して，原告製品の限界利益の全額から６割を控除し，また，被告製品の販売数量に上記の原告製品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た一審原告の受けた損害額から，特許法１０２条１項ただし書により５割を控除するのが相当である。仮に，一審被告の主張が，これらの控除とは別に，本件発明２が被告製品の販売に寄与した割合を考慮して損害額を減額すべきであるとの趣旨であるとしても，これを認める規定はなく，また，これを認める根拠はないから，そのような寄与度の考慮による減額を認めることはできない。」と述べている。
上記では「これらの控除とは別に」と述べている点から、特許発明「特徴部分」の特許権者製品における位置付けを考慮する代わりに、特許発明が侵害品（の販売）に寄与した割合を考慮したことを完全には否定していない、と読む余地もなくはないが、おそらくは、《102条1項に基づく損害額算定に際して、特許発明が侵害品（の販売）に寄与した割合の考慮は認められない》との趣旨なのであろう。
102条2項判断枠組みとの比較
本件判決よりも前に出された知財高裁大合議判決である、知財高大判令和元年6月7日（平成30年(ネ)第10063号）では、102条2項について(も)、その基本的な判断枠組みを示している。101条1項の判断枠組みと似た概念が現れるため、少し整理しておこう（本項の判決文の引用は、知財高大判令和元年6月7日からのものである）。
知財高裁は、「特許法１０２条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は特許権者側にあるものと解すべきである。」と述べる。
すなわち、102条1項における「限界利益」が特許権者側のものであったのに対し、2項における「限界利益」とは侵害者側のものである*5。
さらに知財高裁は、「特許法１０２条２項における推定の覆滅については，同条１項ただし書の事情と同様に，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情について，特許法１０２条１項ただし書の事情と同様，同条２項についても，これらの事情を推定覆滅の事情として考慮することができるものと解される。また，特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができるが，特許発明が侵害品の部分のみに実施されていることから直ちに上記推定の覆滅が認められるのではなく，特許発明が実施されている部分の侵害品中における位置付け，当該特許発明の顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決するのが相当である。」と説く。
ここで、「①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）」という例示は、102条1項但書の「販売することができないとする事情」における考慮要素と同様である。もっとも、102条2項の推定の覆滅についてはさらに、「特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができる」とされている。
したがって、102条1項については、（特許権者の）製品の一部分のみが特許発明に関係しているという事象に関し、侵害者側に証明責任はない（侵害者は反証することで、限界利益が「単位数量当たりの利益の額」であることについて、裁判官の確信を揺るがせ真偽不明の心証に持ち込めば良い）一方；2項については、（侵害者の）製品の一部部分のみが特許発明に関係しているという事象（により推定が覆滅されるべきこと）は、侵害者側に証明責任がある、ということになろう。
改正法との関係
令和元年改正*6により特許法102条は改正されることになった。最後に、この改正と本判決との関係を見ていく。
改正後の102条1項は以下の通りである：
一 特許権者又は専用実施権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額に、自己の特許権又は専用実施権を侵害した者が譲渡した物の数量（次号において「譲渡数量」という。）のうち当該特許権者又は専用実施権者の実施の能力に応じた数量（同号において「実施相応数量」という。）を超えない部分（その全部又は一部に相当する数量を当該特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量（同号において「特定数量」という。）を控除した数量）を乗じて得た額
二 譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量がある場合（特許権者又は専用実施権者が、当該特許権者の特許権についての専用実施権の設定若しくは通常実施権の許諾又は当該専用実施権者の専用実施権についての通常実施権の許諾をし得たと認められない場合を除く。）におけるこれらの数量に応じた当該特許権又は専用実施権に係る特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額
2号の相当実施料額の加算が認められるのは「譲渡数量のうち実施相応数量を超える数量又は特定数量」に応じた部分だけである。本判決では、特許権者製品において特許発明に関係するのは一部分であるという事象を、「譲渡数量」の問題ではなく、102条1項本文規定の「単位数量当たりの利益の額」の問題として考慮した。したがって、本判決に従えば、改正102条1項の下で、特許権者製品において特許発明に関係するのは一部分であるために限界利益から控除された部分は、2号により“復活”しないということになる。
ところで、2号括弧書きについて立案担当者は、「特許権者の特許発明が侵害製品の付加価値全体の一部にのみ寄与している場合、多くの裁判例では「譲渡数量の全部又は一都に相当する数量を特許権者又は専用実施権者が販売することができないとする事情」があるとして、譲渡数量から当該特許発明が寄与していない部分の比率に応じた数量を覆滅して賠償額の算定を行っているが（例えば当該特許発明の侵害製品への寄与率が10%の場合、譲渡数量から90%を覆滅するなど）、この場合に、当該覆滅部分について相当実施料額による賠償を認定することは特許発明が寄与していない部分について損害を認定することとなり、適切ではないため」に設けたと述べている*7。この立案担当者説明は、本判決の102条1項の判断枠組み*8とは整合しないことになろう*9。
なお、令和元年改正によっても102条2項は改正されていないが、「第2項の推定が覆滅された部分に対する相当実施料額の加算については、特段の規定を措置していない。これは、同項の推定が覆滅された部分についても、ライセンス機会の喪失が認められるのであれば、同条新第1項と同様の認定が当然になされるべきとの解釈に基づくものである。」と説明され*10、102条2項における推定覆滅部分についても相当実施料額の加算が認められると考えられている。ここで、102条2項の推定の覆滅について、前掲知財高大判令和元年6月7日は「特許発明が侵害品の一部分のみに実施されている場合においても，推定覆滅の事情として考慮することができる」と判示していた。改正法の下、特許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合の推定覆滅部分は、相当実施料額の加算が認められるのだろうか、それとも1項2号括弧書きの存在に基づき認められないのだろうか。
更新履歴
2020-03-06 公開
2020-03-15 「改正法との関係」について、注釈追加・表現修正（「判断枠組みに基づけば、意味をなさない」を「判断枠組みとは整合しない」とした。）。その他、誤記修正。
2020-03-19 誤記修正。
*1:この判示を踏まえ、上図では「特許権者製品の販売利益に対する特許発明特徴部の貢献度」と記した。
*2:すぐ後に記すように、侵害品ではなく特許権者製品をベースにしたため、「特徴部分」という概念を持ち出す必要があったのであろう。102条1項の適用が認められる特許権者製品は、特許発明実施品とは限らない（と判示している）からである。
*3:なお、本判決では、特許権者製品が特許発明実施品だと認められ、「「侵害行為がなければ販売することができた物」に当たることは明らかである。」とされている。
*4:一方で、原審判決は（特許権者製品が特許発明実施品であることは認めているが）特許権者製品における特許発明の位置付け等については考慮していない。
*5:なお、102条2項においても、特許権者側の限界利益を考えるという見解も存在する。田村善之「知財高大判令和元年6月7日判批」WLJ判例コラム177号(2019)参照。加えて、同『ライブ講義知的財産法』（弘文堂，2012）384頁参照。
*6:令和元年5月17日法律第3号。
*7:川上敏寛「令和元年特許法等改正法の概要(上)」NBL1154号（2019）37頁。
*8:2020-03-15追記：すなわち、製品において特許発明に関係するのは一部分であるという事象を、「販売することができないとする事情」として考慮するのではなく、「単位数量当たりの利益の額」の問題として考慮するという判断枠組み。
*9:それゆえに、これから特許庁から出される改正法解説書が、この括弧書きをどのように説明するのか注目される。
*10:川上敏寛・前掲38頁。
